"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/276 E., 2021/549 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:
Sanık hakkında 13.03.2015 tarihli iddianame ile 05.12.2014 tarihli olayda sanığa ait işyerinde ele geçirilen kaçak sigaralar, 10.03.2015 tarihli iddianame ile 04.12.2014 tarihli olayda aynı işyerinde ele geçen kaçak sigaralar nedeniyle kaçakçılık suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davaları açılmış olup, mahkemece her iki eylemin sübuta erdiği kabul edilerek sanığın zincirleme kaçakçılık suçundan mahkumiyet kararı verildiği gözetilerek, birleşen dosya kapsamındaki 05.12.2014 tarihli olay tutanağına göre; mesai saatleri içerisinde sanığa ait işyerinde kolluk görevlileri tarafından yapılan denetimde, işyerinin neresinde bulunduğu açıklanmayan çeşitli markalardaki toplam 151 paket bandrolsüz ve kaçak sigaranın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanık ... kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın savunmasında; 05.12.2014 tarihlinde geçen suça konu sigaraları kişisel ihtiyacı için bulundurduğunu, satmadığı beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi, buna göre de, dosya kapsamında hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delil dışında, sanığın mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeksizin, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak hüküm kurulamayacağı, böylece, 05.12.2014 tarihli eylem yönünden sanığın beraatine karar verilmesi yerine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43. maddesi uyarınca zincirleme suç kapsamında değerlendirilmek suretiyle hüküm tesisi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
1.Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı Kanun'un 53/1. maddesinin (b) bendinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2.Dava konusu kaçak sigaraların tamamının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanunu'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesi gerekirken yalnızca numune olan kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle, katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 20.01.2026 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Kolluk görevlileri sanığın iş yerinde kaçak sigara satıldığı ihbarı almaları üzerine iş yerine giderek kaçağa konu sigaraları ele geçirmişlerdir. Kaçağa konu sigaraların görünür yerden alındığı 04.12.2014 tarihli tutanakta belirtilmiştir. Kolluk görevlilerinin tutanakları üzerine sanık hakkında işlem yapılmış ve kaçakçılık suçundan dava açılmıştır.
Heyetimizin sayın çoğunluğu delillerin usulüne uygun elde edildiğini kabul etmiştir. Tutanak incelendiğinde öncelikle kolluk görevlilerinin Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi vermeden kendilerinin inisiyatif kullandıkları anlaşılmaktadır.
Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarla ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verip aldıkları talimatlara göre işlemleri yürütmeden kendiliğinden arama niteliğinde işlem yaparak delilleri elde etmişlerdir. Cumhuriyet Savcısı ya da Mahkemeden alınmış bir arama kararı bulunmamaktadır.
5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde;
“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a)Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
b)Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c)Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d)Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e)1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ... salonları ve ... kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının ... kontrolü amacıyla ... görevlilerince aranmasında,
2)5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ... Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan ... bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f)5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.
Kolluk görevlilerinin aldıkları duyum ve ihbarlarda, makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirme yetkisi Cumhuriyet Başsavcılığında olup bu yetki kolluk memurlarında değildir.
Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem iş yerinde aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı talimatına bağlıdır.
Kolluk görevlilerinin aldıkları ihbarlarla ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun emir ve talimatlarına göre hareket etmemeleri Cumhuriyet savcısına ait bir yetkinin kullanılması niteliğinde olup, bu durum Cumhuriyet savcısının denetim yetkisini ortadan kaldırıcı niteliktedir.
Suça konu sigaraların açıktan alındığı ya da görünür vaziyette olduğunu, esasen yapılan işlemin bir arama kararını gerektirmediğini kabul etmek kolluğun keyfi uygulamalarını beraberinde getirme riski taşımaktadır. Kanun koyucu bu konudaki yetkiyi yargı makamlarına vermiştir.
Sanığın iş yerinde yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir.
Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1 66... /514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.
Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, yerel mahkemece 04.12.2014 tarihli tutanakla ilgili de hükmün bozulması gerektiğini düşündüğümüz için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyoruz. 11.02.2026