"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/1353 E., 2025/481 K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2022/524 E., 2023/1105 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirketin davalı şirketten 21.09.2021 tarihli adi gayrımenkul satış ve inşaat sözleşmesi ile dava konusu taşınmazı satın alındığını, sözleşme gereği belirlenen ödemelerin davalı şirkete yapıldığını, sözleşmenin 5. maddesi gereği taşınmazın devri gerekmesine rağmen devredilmemesi üzerine davalı şirkete ihtarname gönderildiğini ancak cevabi ihtarname ile "bakiye borcun olduğu ve sözleşmenin uyarlanması gerektiği, taleplerine cevap verilmemesi nedeniyle sözleşmenin 7.2 ve 13. maddeleri uyarınca sözleşmenin müvekkili tarafından sona erdirildiğinin kabul edildiği" şeklinde cevap verildiğini, taşınmazın arsa sahibi üzerinden devir alınmadığı için arsa malikinin de davaya dahil edilmek durumunda kalındığını, nitekim arsa sahibinin yüklenici ile halef konumunda olduklarını, davalı yüklenicinin maliyet artışlarını ileri sürmesinin kötüniyetli olduğunu, davalı yüklenicinin uyarlama talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ödemenin yarısının tapu devrinde yapılacağı kararlaştırıldığından müvekkilinin bu tutarı ödemeye hazır olup, taraflar arasındaki itimatsızlık nedeniyle sözleşmeye hakim müdahalesi gerektiğini belirterek bakiye 500.000,00 TL'nin depo edilmesi karşılığında dava konusu taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, aksi halde taşınmazın rayiç bedelinin tespit edilerek dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalılardan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
1-Davalı Efe Betonarme vekili cevap dilekçesinde; davacının sözleşmeyi vekaleten imzaladığını beyan etmesine rağmen 21.09.2021 tarihli sözleşmenin alıcısının davacı ve ... olduğunu, davacının sözleşme gereği ödeme yükümlülüğünün tamamını yerine getirmediğinden tapu iptal ve tescil talep edemeyeceğini, davacı ile alacağın temliki sözleşmesi sözkonusu olmakla birlikte taraflar arasında resmi şekle uygun geçerli bir sözleşme bulunmadığını, geçerli sözleşme olduğu ve ödemenin yapıldığı kabul edilse dahi ülkede ve dünyada yaşanan salgın hastalık, savaş ve ekonomik nedenlerle sözleşmedeki bedelle inşaatın tamamlanmasının zorlaştığını, ifa güçlüğü oluştuğunu ve MK'nın 2. maddesi ve TBK'nın 138. maddesi gereği sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması gerektiğini, sözleşmede teslim tarihi 30.06.2023 olduğundan bu tarihten önce tescil talebinde bulunulamayacağını, ödeme yükümlülüğü yerine getirilmediğinden sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz hale geleceğini beyanla öncelikle davanın reddine, sözleşmenin geçerli kabul edilmesi halinde ise sözleşme bedelinin uyarlanmasına, aksi halde ise sözleşmenin feshine karar verilmesini istemiştir.
2-Davalı ... tarafından cevap dilekçesi verilmemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi incelendiğinde 22 no.lu bağımsız bölümün davalı yüklenici şirket uhdesinde kalacağının kararlaştırılmadığı, davalı şirketin kendisine ait olmayan bir taşınmazı adi yazılı sözleşme ile davacıya devretmeyi taahhüt ettiği, davalı şirketin devrini taahhüt ettiği ve sözleşmeye konu ettiği taşınmazın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye kalan taşınmaz olmadığından yapılan sözleşmeyi alacağın temliki hükümlerine bağlamanın mümkün olmadığı, bu kapsamda diğer davalının kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında diğer davalıya taşınmazı devir borcu bulunmadığı gibi davacıya ait adi yazılı sözleşme kapsamında da davalıya devir borcu bulunmadığı, davalı ... yönünden davanın reddi gerektiği, davacı ve davalı şirket arasındaki sözleşme uyarınca ödenen bedellerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenebileceği, geçerli bir sözleşme ilişkisi olmadığından taşınmazın değerine göre davacının ödediği bedel oranlanmak suretiyle alacağın belirlenmesinin mümkün olmadığı, ancak denkleştirici adalet uyarınca ödenen bedelin dava tarihine uyarlanabileceği, taşınmazın rayiç değerine göre uyarlanmasının mümkün olmadığı, bu kapsamda bilirkişi raporu ile davacının ödemiş olduğu 500.000,00 TL'nin dava tarihi itibariyle ile 810.613,21 TL olduğu hesaplandığından davalı ... yönünden davanın reddine, davalı şirket yönünden alacak istemi olarak 810.613,21 TL alacak yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde, davalı ile akdedilen sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmesine rağmen davalı satıcı şirketin taşınmazı üzerine almayarak diğer davalı ile işbirliği içinde müvekkilinin hakkına ulaşmasına engel olunduğunu, davalılar arasındaki müteahhit-arsa sahibi ilişkisinin devam ettiğini, davalının arsa sahibi ile olan sözleşmenin arkasına sığınmakla birlikte dava konusu taşınmazı kendi adına satışa çıkardığını, sözleşmenin alacağın temliki kapsamında değerlendirilemeyeceği kabulünün hatalı olduğunu, sözleşmenin geçersiz olduğu iddiasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ve sebepsiz zenginleşme hükümleri gereği sadece ödenen bedelin iadesine karar verilmesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, ihtarname ile tapunun devrinin talep edilmesine rağmen cevabi ihtarname ile bedelin arttığından bahisle devir işleminden kaçınıldığını, davalı yüklenici şirket ve arsa sahibinin sözleşmedeki kademeli devir ve satış hükümleri gereği halef olmaları nedeniyle birlikte sorumlu olduklarını, yüklenicinin kötüniyetle bir kısım taşınmazları arsa sahibi üzerine bırakarak üzerine almadığını, müvekkilinin sözleşme gereği tapu devrinde yapılacak ödemeye hazır olup bunu kabul ederek ihtarnamelerde belirttiğini, davalının cevap dilekçesi ve ihtarname cevabında dava konusu taşınmazın arsa sahiplerinin uhdesinde kaldığından bahsetmeksizin fiyat artışından dolayı devredilmediğini beyan etmesi ve diğer davalı ...'in de davada sessiz kalarak zımni kabulde bulunduğunun değerlendirilmesi halinde müvekkilinin talep edilen fiyat artışını kabul etmesi halinde taşınmazın devredileceğinin anlaşıldığını, davalı şirket ile akdedilen sözleşmenin ayakta olduğunu, tapu iptal ve tescil talebinin kabulünün gerektiğini beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, yüklenici temlikine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde taşınmazın rayiç değerinin tahsili istemine ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan ... zararını gidermekle yükümlüdür(TBK.m.112). Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. Alacaklının zararlarının giderilmesinde haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.(TBK.m.114).
Borçlunun temerrüdünü düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 125/2.fıkrasında ise “Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden ... zararın giderilmesini isteyebileceği veya sözleşmeden dönebileceği” hüküm altına alınmıştır.Türk Borçlar Kanunu’nun 125/2.fıkrasında ifade edilen “alacaklının borcun ifa edilmemesinden ... zararın giderilmesini isteyebilmesi”aslında alacaklının müspet zarar istemini ifade etmektedir.
Müspet zarardan maksat, satış veya temlik sözleşmenin gereği tam olarak yerine getirilmiş olsaydı, alıcının malvarlığının ulaşacağı değer ile hali hazırdaki değer arasındaki farkı müspet zarar olarak adlandırmak mümkündür.
Kural olarak, “her dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır” Ancak terditli davada belirtilen kuraldan ayrılmak gerekir. Çünkü terditli davada; mahkeme, davacının asli talebinin esastan reddine karar vermedikçe, fer’î talebini inceleyemez ve hükme bağlayamaz (HMK.m.111/2).
Davacının asli talebi tapu iptali ve tescildir. Fer’i talebi ise tapunun verilmemesi nedeniyle ... zararının giderilmesidir. Mahkeme davacının asli talebi olan “tapu isteminin” mümkün olmayacağını nihai kararla tespit etmektedir. Asli talebin reddinden sonra aynı zamanda fer’i talep olan,“zararın giderilmesiyle” ilgili değerlendirmeyi de aynı nihai kararda yaparak şartları varsa tazminata hükmetmelidir.
Davacının asli talebi olan “tapu iptali-tescil” talebi, nihai karar anına kadar kabul edilip edilmeyeceği belli olmadığından, fer’i talep olan “zararın giderilmesinin” talep hakkı da asli talebin reddedildiği an yani nihai kararın verildiği tarihte doğmaktadır. Mahkemenin tapu isteminin reddine karar verdiği an davacının zararının doğduğu andır. Bir başka değişle davacının mülkiyet hakkından mahrum kaldığının tespit edildiği andaki taşınmazın rayiç değeri davacı/alıcının oluşan zararıdır.
Davacının malik olmaktan mahrum kaldığı taşınmaz nedeniyle gerçek zararının tespitinde; taşınmazın, nihai karar tarihindeki değerinin esas alınması, yukarıda izah edildiği gibi hukuki olduğu gibi enflasyonist dönemlerde alıcının gerçek zararına hükmedebilmek için hakkaniyete de uygundur. Öte yandan, alıcının karar tarihine kadar olan dönem için munzam zarar davası açmasını önleyeceği için usul ekonomisine de uygundur.
Dava konusu taşınmazın tüm bedeli ödenmiş olmasına rağmen tapu intikali yapılmamışsa yukarıda izah edildiği gibi dava konusu taşınmazın nihai karar tarihindeki (veya en yakın tarihteki) rayiç değerine hükmedilecektir. Taşınmazın kararlaştırılan bedelinin bir kısmı ödenmişse; taşınmazın nihai karar tarihindeki rayiç değeri tespit edilerek ve yüz birim kabul edilmek suretiyle ödenen miktarla oran/orantı kurularak bulunacak meblağ alıcının zararı kabul edilerek hüküm altına alınmalıdır.
Somut olayda davacı, arsa payı karşılığına konu D blok 22 nolu bağımsız bölümü yüklenici şirketten 21.09.2021 tarihinde 1.000.000 TL bedel karşılığında temlik almıştır. Bedelin 500.000 Tl lik kısmını peşin, 500.000 TL lik kısmını tapu devrinde ödenmesi hususunda taraflar anlaşmışlardır. Davalı-yüklenici daha fazla bedel talep ederek taşınmaz tapusunu devretmekten kaçınmıştır. Öte yandan temlike konu taşınmazın arsa sahibine bırakılan taşınmazlardan olduğu belirtilmiş ve bağımsız bölüm arsa sahibi davalı ... adına tapuda kayıtlıdır. Dava konusu D Blok 22 nolu bağımsız bölümün arsa maliklerine bırakılan taşınmaz olduğu iddia ve mahkemece kabul edilmişse de davacı, temyizinde özellikle asli talebi olan tapu iptal ve tescili talep ettiği de göz önüne alındığında bu konuda yeterli ve denetime elverişli araştırma yapıldığı söylenemez.
Mahkemece yapılacak iş; öncelikle dava konusu bağımsız bölümün arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yükleniciye bırakılan bağımsız bölüm olup olmadığı yeterince araştırılarak yükleniciye bırakılan yerlerden ise bu kez tapu iptali ve tescilinin mümkün olması halinde taşınmazın iş bu bozmadan sonra nihai karar tarihinde (veya karar tarihine en yakın tarihteki) rayiç bedeli tespit edilerek davacıya bu bedelin yarısı depo ettirilerek ve birlikte ifa kuralı çerçevesinde tapu iptali ve tescile karar vermeli; tapunun verilmesi mümkün değilse, yukarıda izah edildiği gibi, iş bu bozmadan sonra nihai karar tarihinde (veya en yakın tarihteki) dava konusu taşınmazın rayiç değeri yeniden tespit edildikten sonra davacı taşınmazın yarı değerini peşin ödediğinden faizsiz olarak rayiç bedelin yarısına hükmetmekten ibarettir.
Bu nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının, değerlendirme ve gerekçe bölümünün 1. maddesinde açıklanan gerekçelerle davacı vekilinin diğer temyiz taleplerinin REDDİNE,
3. İlk Derece Mahkemesi kararının, değerlendirme ve gerekçe bölümünün 2. maddesinde açıklanan gerekçelerle davacı lehine BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,01.04.2026 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Yüklenici arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince kazandığı şahsi hak nedeniyle kararlaştırılan bağımsız bölümlerin tapusunu kendisi arsa sahibinden isteyebileceği gibi bu şahsi hakkını üçüncü kişilere de devredebilir. 6098 sayılı TBK’nın 183. maddesi hükmünce kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça yüklenici iş sahibinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinden olan alacağını TBK’nın 184. (BK 163) maddesi gereğince yazılı devir (temlik) sözleşmesi ile üçüncü kişiye devredebilir. Alacağın devri (temliki) sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekil şartına bağlıdır.
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yaptığı taşınmazdan üçüncü kişiye alacağın devri suretiyle yaptığı temlik işleminin hukuki sonuç doğurması, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin ifa ile sonuç-lanmasına bağlıdır. Çünkü temlik edilen alacak; gerçek alacak ne ise on-dan ibarettir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden geriye et-kili dönülmesi halinde üçüncü kişi yüklenici temlikine dayanarak arsa sahibinden, devraldığı bağımsız bölümün kendi adına tescilini isteyemez.
Bazen sözleşme ifa ile sonuçlanmış ve yüklenici tapuyu hak etmiş olmasına rağmen temlik alacaklısına tapu verilmemiş başka kişiye devir yapılmış olabilir. Üçüncü kişinin iyi niyetli olması halinde temlik alacaklısı tapuyu elde edemez ise de kendi akidi olan yükleniciye uğradığı zararın tazmini veya ödediği bedelin iadesi için başvurabilir.
Yüklenicinin tazmin sorumluluğu giderim yükümlülüğünden doğmaktadır. Sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle ... zararlar nedeniyle borçlunun tazmin borcuyla ilgili olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 112 vd. maddelerde düzenlenen giderim yükümlülüğüne ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan ... zararını gidermekle yükümlüdür (TBK 112/1). Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olup, bu sorumluluğun kapsamı işin özel niteliğine göre belirlenecek ve iş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilecektir. (TBK 114/1).
Tazmin yükümlülüğüyle ilgili olarak müspet (olumlu) zarar ve menfi (olumsuz) zarar kavramları üzerinde de durmak gerekir. Müspet (olumlu) zarar sözleşme ifa edilseydi malvarlığı ne durumda olacaksa o hale getirilmesini amaçlar. Sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle taşınmaz bedelinin tazminat olarak ödenmesi talebi bu kapsamdadır. Menfi (olumsuz) zarar ise sözleşme hiç yapılmasaydı malvarlığı ne durumda olacaksa o hale getirilmesini amaçlar. Sözleşme nedeniyle yapılan masraflar, başka fırsatların kaçırılması nedeniyle uğranılan zararlar bu kapsamdadır.
Sözleşme gereği teslimi gereken taşınmazın teslim edilmemesi ve üçüncü kişiye satılarak teslimin imkansız hale getirilmesi nedeniyle bedelinin ödenmesi talebi olumlu (müspet) zarar kapsamında olup sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle talep edilebilir ise de bunun yanında sözleşme nedeniyle yapılmak zorunda kalınan giderler menfi zarar kapsamında ayrıca istenemeyecektir. Zira bu zarar da akdin ifası sonucu elde edilecek olumlu zararın kaybına ilişkin olmakla ve bu zararı elde etmek yapılması zorunlu ödemelerin ayrıca istenebileceği düşünülemez.
Taşınmaz değerine göre tazminat talebinin hangi tarihe göre belirleneceği konusunda ise sözleşmenin ifa edilmeyeceğinin öğrenildiği tarih esas alınarak hesaplama yapılması gerekir. Davacının daha önce öğrendiği ispat edilmemiş ise dava tarihine göre bu değer belirlenmelidir. 28.11.1956 Tarihli, 1956/15 E. 1956/15 K. Sayılı içtihadı birleştirme kararında, her davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanacağı diğer bir ifadeyle açılmasına kadar gerçekleşen hukuki ve maddi vakıalara göre davanın sonuçlandırılması gerektiği belirtiltmiştir. Adliye mahkemelerini bağlayıcı bu içtihadı birleştirme kararı karşısında, dava tarihinden önce gerçekleşen ifa edilmezlik olgusuna rağmen hüküm tarihine en yakın tarih, rapor tarihi gibi dava tarihinden sonraki bir tarih esas alınarak tazminata hükmedilmesi mümkün olmayacaktır.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde davacı davasında davalı şirket ile aralarında daire satış sözleşmesi bulunduğunu ancak taşınmazın zamanında teslim edilmediği ve tapusunun verilmediğini belirterek terditli dava açmış birinci talep olarak tapu iptalini istemiş terditli ikinci talep olarak da taşınmazın rayiç değerinin faiziyle ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı satış sözleşmesine delil olarak olarak 21.09.2021 tarihli Daire Satış Sözleşmesi başlıklı belgeye dayanmıştır. Dayanılan belgede dava konusu taşınmaz 62 58... parsel D blok 22 nolu bağımsız bölüm olarak gösterilmiştir. Satış bedeli 1.000.000 TL olup 500.000 TL peşin alındığı kalan 500.000 TL'nin ise tapu devir tarihinde ödeneceği kararlaştırılmıştır.
Mahkemece D blok 22 nolu bölümün yükleniciye değil arsa sahibine düşen daire olduğu için geçerli bir temlik sözleşmesi bulunmadığı kabul edilerek denkleştirici adalet ilkesinden hareket edilerek sonuca gidilmiş ise de bu sonuç dosyadaki delillere uygun düşmemiştir. Davalının sunduğu 29.09.2016 Tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi 62 58... parsele ilişkin olup arsa sahipleri dava dışı Sefer Sezen ve Hasan Sezen'dir. Dava dışı arsa sahipleri kendi taşınmazları için sözleşme yapmışlar ve buna göre paylaşım belirlemişler ancak sözleşmede diğer parsellerle ifraz tevhid yapılabileceğini buna göre değişiklikler olabileceğini de kabul etmişlerdir.
Davacının dayandığı daire satış sözleşmesi ise 62 58... parsele ilişkin olup satışa konu 22 nolu bağımsız bölüm maliki ise diğer sözleşmedeki arsa sahipleri olmayıp davalı ...'dir. Diğer taşınmazda arsa sahibi değildir. Bu durumda başka arsa malikleri ile de sözleşme yapılmış olabileceği buna bağlı olarak tevhid sonucu daha fazla blok yapıldığından blok numaralarının değişmiş olabileceği anlaşılmaktadır. Ancak davalı ...'dir. Bu davalı davaya cevap vermediği gibi davalı şirket de parsel nuaralarındaki farklılığa rağmen başka bir sözleşme sunmadığından mevcut delillerle uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekir.
Davalı şirket davacının dayandığı sözleşmeye karşı çıkmadığı gibi beyanlarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan binadan alacağın temliki hükümlerine göre sözleşme yapıldığını kabul etmiştir. Ayrıca bu taşınmaza ilişkin davacı olarak uyarlama davası açmış olması da taşınmaza ilişkin alacağın temliki niteliğinde sözleşme yapma yetkisi bulunduğunu kabul eden ve davacıya karşı bunu ifade eden bir davranış niteliği taşımaktadır.
Davalı şirket geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığını kabul ettiğine göre artık temlik hakkı veren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin sunulmamış olması sunmayan davalı şirket lehine yorumlanamaz. Bu durumda davacı ile davalı şirket arasındaki sunulan sözleşmenin, varlığı ikrar edilip sunulmayan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı yapılan inşaattan ... alacak hakkının devri niteliğinde olduğu ve geçerli bir sözleşme bulunduğunun kabulü gerekir.
Alacağın temliki niteliğinde geçerli bir sözleşme bulunduğuna göre yüklenici tapuyu hak etmiş ise davacı tapuyu isteyebilir ise de dava tarihinde inşaat tamamlanmış olmadığı gibi davalı kayıt maliki ile yapılan sözleşme sunulmadığından yüklenicinin tapuyu hak ettiği ve tapunun istenebilir hale geldiği ispatlanmamıştır. Terditli birinci talebin bu nedenle reddi gerektiğinden terditli ikinci talep olarak taşınmazın rayiç değerine ilişkin tazminat talebinin incelenmesi gerekir.
Davalı şirket sözleşme gereğince taşınmazı zamanında teslim etmediği gibi daha fazla bedel isteyen davranışlar sergileyerek edimini ifa etmemiştir. Bu durumda davacı giderim yükümlülüğü hükümlerine göre taşınmazın rayiç değerini tazminat olarak isteyebilir. Ancak tam bedel ödenmediği için ödediği bedel nispetinde taşınmazın rayiç değerini isteyebileceği kabul edilmelidir. Ödenen bedel satış bedelinin yarısı olduğuna göre taşınmazın rayiç değerinin yarı bedelini davacı tazminat olarak istemekte haklıdır.
Davacı rayiç değeri tazminat olarak isteyebilir ise de bu rayiç değerin hangi tarihteki değer olduğu üzerinde durulması gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere 28.11.1956 Tarihli, 1956/15 E. 1956/15 K. Sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince, her dava açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanacağından dava tarihinden ileri bir tarih esas alınarak tazminat hesabı yapılması mümkün olmayıp somut olayda dava tarihine göre bu hesaplama yapılmalıdır. Davacının dava tarihinden faiziyle rayiç bedelin tahsilini istemiş olması da dava tarihine göre hesaplama isteyen bir talep niteliğini taşıdığından daha ileri tarihten hesaplama yapılması taleple bağlılık ilkesine de aykırı olacaktır.
Yukarıda açıklanan esaslara uygun şekilde inceleme yapılıp tazminata karar verilmesi gerekirken sözleşmenin geçersiz olduğu kabul edilerek denkleştirici adalet ilkesine göre hesaplama yapan bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davacının yukarıda belirtilen esaslara göre tazminat istemekte haklı olduğu, isteyebileceği tazminatın taşınmazın dava tarihindeki rayiç değerinin yarısı olduğu kabul edilerek buna uygun biçimde inceleme ve değerlendirme yapılıp gerekirse bilirkişiden ek rapor veya başka bilirkişiden rapor alınmak ve oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle karar vermekten ibarettir.
Açıkladığım nedenlere dayalı olarak değişik bozma görüşünde olduğumdan hüküm tarihine en yakın tarihe göre tazminat hesabı yapılması gerektiği için bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.