"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı tayini istemine ilişkindir. Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulü ile takibin 31.027,81 TL asıl alacak yönünden devamına, hükmedilen asıl alacak üzerinden %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava İİK'nın 67. maddesine dayanılarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir. İtirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için davacı alacaklının davalı borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davacı yüklenici Üsküdar 3. İcra Müdürlüğü'nün 2009/12439 Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu icra takibinde 3 adet faturadan kaynaklanan toplam 121.680,00 TL asıl alacak isteminde bulunmuş, davalı borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi talep edilmiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası, faturalar, cari hesapla ilgili evraklar, defterler getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra uzman bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Mahkemece bu raporlar dikkate alınarak davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Davacının alacağının tespiti bu haliyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir, likid değildir. Davalı takibe itirazında haklıdır. Davacı yararına icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. Davacının icra inkâr tazminatı
talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kabulü ile kararın hüküm kısmının 2. bendinde yer alan “asıl alacağın üzerinden %40 oranında 12.411,12 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alıp davacıya verilmesine” cümlesinin çıkarılmasına, yerine “koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.