"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, ifa imkânsızlığı nedeniyle ödenen avansın iadesi için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
İİK'nın 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davalarında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için takip borçlusunun takibe itirazında haksız olması gerekir. Şayet, alacak likid değilse borçlunun takibe itirazında haksız olduğundan söz edilemez. Somut olayda, davacı iş sahibi 3.500,00 TL asıl alacak için davalı yüklenici aleyhine icra takibinde bulunmuş, davalının borca karşı yapmış olduğu itiraz üzerine takip durmuş, açılan itirazın iptâli davasının yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporuyla davacı alacağı belirlenmiş, sonuçta mahkemece; davanın bilirkişi raporunda tespit edilen iş bedeli üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu durum karşısında, alacağın likid olduğundan ve davalının takibe karşı yapmış olduğu itirazında haksız olduğundan söz edilemez. Bu sebeple, davacının şartları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru değilse de, bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın, 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 3. bendininde yer alan "Asıl alacak 2.050,00 TL üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin karar metninden çıkartılarak yerine "davacının şartları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına ve kararın değişik bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 30.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.