"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SAYISI : 2024/2086 E., 2024/1509 K.
SUÇ : Nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs
HÜKÜM : İstinaf başvurusun: Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.03.2024 tarihli ve 2023/250 Esas, 2024/116 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında katılana yönelik nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 82/1-e, 35/2, 29/1, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Kanun'un 283. maddesi uyarınca kazanılmış hakkı dikkate alınarak 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 5237 sayılı Kanun'un 51. maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.10.2024 tarihli ve 2024/2086 Esas, 2024/1509 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik katılan kurum vekilinin istinaf başvurusunun kazanılmış hak yönünden cezanın 2 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden infazına ve katılan kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmek suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 280/1-a maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan kurum vekilinin temyiz sebepleri özetle; suça sürüklenen çocuğun üst sınırdan indirim yapılmadan cezalandırılması ve lehe hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.
III. GEREKÇE
1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan adli raporların yeterli olduğu, eksik incelemenin bulunmadığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suçta kullanılan aletin nitelik ve elverişliliği, hedef alınan vücut bölgeleri, yaralanmanın niteliği nazara alındığında eyleme uyan suç vasfının nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs olarak kabulünde ve teşebbüsün derecesine ilişkin ceza yaptırımının belirlenmesinde isabetsizlik bulunmadığı, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının ve belirlenen indirim oranının isabetli olduğu, takdiri indirimin Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında, yasal, yerinde ve yeterli gerekçelerle uygulanmasına karar verildiği anlaşıldığından, ileri sürülen temyiz sebeplerinin incelenmesinde hükümde düzeltme nedeni dışında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
2.Suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan asıl hapis cezası "7 yıl 6 ay" olup, kazanılmış hakka konu olan cezasının infaza ilişkin olduğu, suça sürüklenen çocuğun lehine yapılan hatalı uygulamadan ikinci kez istifade etmesinin "çifte atıfet yasağına" aykırılık oluşturduğu ve bu itibarla asıl ceza miktarı itibariyle suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alındığında yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.
IV. KARAR
Gerekçe bölümünde (2) numaralı paragrafta açıklanan nedenle katılan kurum vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 02.10.2024 tarihli ve 2024/2086 Esas, 2024/1509 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303. maddesi gereği hüküm fıkrasının kazanılmış hak uygulanmasına ilişkin (6) numaralı paragrafından sonra gelen erteleme kararına ilişkin (7) numaralı paragrafın ve bentlerinin hükümden çıkartılması suretiyle Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/1. maddesi uyarınca Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
KARŞI OY
Dava dosyamızda; Suça Sürüklenen Çocuk ... hakkında yerel mahkeme olan Ankara 1. Çocuk Mahkemesi 24.11.2021 tarih, 2017/806 Esas ve 2021/636 sayılı kararı ile TCK 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 29/1, 31/3, 62/1. maddelerini uygulayarak kasten neticesi sebebiyle yaralama suçundan, sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına ve bu cezanın TCK 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine ve 2 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesine karar vermiştir.
Bu kararın SSÇ müdafii uyarınca istinafı üzerine, Ankara BAM 2. Ceza Dairesi 06.04.2023 tarih, 2023/43 Esas ve 2023/623 sayılı kararı ile “Olayda kasten öldürmeye teşebbüs suçu olabileceği bunun değerlendirilmesinin Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince yapılması gerektiği, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilerek BOZMA kararı vermiştir.
BAM bozması üzerine, dosya Ankara 1. Çocuk mahkemesine gelmiş, bozma kararı verilerek dosya Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.
Ankara 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, olayla ilgili yaptığı yargılama sonucunda, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK 82/1-e, 35/2, 29/1, 31/3, 62/1. maddeleri uygulanarak 7 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle TCK 283/1. maddesi gereğince, sonuç 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın TCK 51/1. maddesi gereğince ertelenmesine ve 2 yıl 6 ay süre denetimli serbestlikte bulunmasına karar vermiştir.
Karar Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kurum vekili tarafından İstinaf edilmiştir.
Kararın istinafı üzerine Ankara BAM 2. Ceza Dairesi, 02.10.2024 tarih, 2024/2086 Esas ve 2024/1509 sayılı kararı ile “Yerel mahkeme kararını doğru bulmuş, sadece kazanılmış hak nedeniyle 2 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılması ifadesini “2 yıl 6 ay hapis cezası olarak infazına” şeklinde düzeltme yapmış, Ertelemeye dokunmamış, ayrıca ücreti vekalete de karar vermiştir.
Karar Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kurum vekili tarafından Temyiz edilmiştir.
Kararın temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairemizce yapılan inceleme sonucunda, 15.04.2026 tarih, 2025/4390 Esas ve 2026/2945 Karar sayılı kararı ile “Suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan asıl hapis cezası "7 yıl 6 ay" olup, kazanılmış hakka konu olan cezasının infaza ilişkin olduğu, suça sürüklenen çocuğun lehine yapılan hatalı uygulamadan ikinci kez istifade etmesinin "çifte atıfet yasağına" aykırılık oluşturduğu ve bu itibarla asıl ceza miktarı itibariyle suça sürüklenen çocuk hakkında 5271 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince erteleme hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alındığında yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuş, söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir, denilerek, SSÇ hakkında verilen erteleme kararı hükümden çıkarılarak hükmün Düzeltilerek Onanmasına” karar verilmiştir.
SSÇ hakkında kazanılmış hak nedeniyle, kararın ertelenmesinin gerektiği için, Ankarak BAM 2. Ceza Dairesi tarafından verilen karar doğru olduğu için, karar “Onanması” gerekirken, kazanılmış hakka aykırı olarak erteleme kararını kaldırarak “Düzelterek Onama kararı” veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.
Şöyle ki;
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi, bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Latince "Reformatio in pejus judici appellato non licet" olarak adlandırılan, "Bir hükmün aleyhe değiştirilmesi caiz değildir" şeklinde tercüme edilen, öğreti ve uygulamada ise, "Lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme, aleyhe bozmama zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, yaptırım ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı" olarak ifade edilir.
Bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine bozulabileceğini düşünen sanığın bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Kazanılmış hak veya cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’un 326/4. maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde belirtilmiştir.
Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni 5271 sayılı CMK’nun 307/5. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde düzenlenmiştir.
Kanundaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç, önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.
Sanık hakkında verilen sonuç ceza çok önemlidir. Bu ceza hapis olabilir veya seçenek yaptırımlardan adli para cezası olabilir ya da seçenek yaptırımlardan bir tedbir de olabilir. 5237 sayılı TCK’nın 50/5. Maddesine göre; “Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.” Şeklinde belirtilmiştir.
Buna göre;
- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir.
2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-a maddesi gereği çevrili 6.000 TL Adli Para Cezası ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 6.000 TL Adli Para Cezasının infazına karar verilmelidir.
3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza, 10 ay hapis cezasından TCK 50/1-d maddesi gereği çevrili 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbiri ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 7 ay süre ile internet kafeye men tedbirinin infazına karar verilmelidir.
4- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası TCK 51. maddesi gereğince ertelenmiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmelidir.
Kazanılmış hak açısından, TCK 51. maddesinde düzenlenen Cezanın Ertelemesinin durumu nedir?
argıtay CGK’nun, 03.04.2018 Tarih, 2017/8-853 Esas, 2018/135 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil ettiğini belirtmiştir. Bu kararında;
“765 sayılı TCK’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesinde, “hapis cezasının sakıncalarını gidermeye yönelik kurumlar arasında” ve “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun veya iyi hâlli olarak geçirdiği takdirde cezasını infaz etmiş sayılacak, ancak denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere hâkim uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi hâlinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilecektir.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’ndaki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan daha çok “maddi ceza hukukuna ait bir müessese” olduğu görülmektedir. Nitekim, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.
O hâlde "cezayı aleyhe bozma, düzeltme ve değiştirme yasağı" göz önüne alınarak, sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere bilerek aykırı davranması hâllerinde açıklanması geri bırakılan hüküm aynen açıklanmalı, ancak hükmün son kısmına "cezayı aleyhe değiştirememe" kuralı gereğince hapis cezasının ertelenmesine şerhi düşülmelidir.
Böylece hükmün aynen kurulması nedeniyle CMK'nun 231. maddesinin 11. fıkrasına ve "ilk hükmün yalnızca sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine" ilişkin hükmün sonuna eklenecek şerh ile de 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 326. maddesinin 4. fıkrasına (5271 sayılı CMK'nun 307/5.) maddelerine aykırı hareket edilmemiş olacaktır.” Şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay CGK’nun, 11.05.2010 Tarih, 2010/4-87 Esas, 2010/112 Kararında, cezanın ertelenmesinin de kazanılmış hakka konu teşkil edeceği belirtmiştir. Bu kararında;
“765 sayılı TCY’nda “bir koşullu af” olarak düzenlenmiş bulunan, “hapis cezasının ertelenmesi” müessesesi 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinde, “bir ceza infaz kurumu” olarak öngörülmüştür. Buna göre, cezası ertelenen kişi, belirlenen denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezası infaz edilmiş sayılacaktır.
Dolayısıyla 5237 sayılı TCY’nda ki düzenlemeye göre, erteleme bir güvenlik tedbiri olmadığı gibi ceza da değildir. Bununla birlikte, infaz hukukundan ziyade maddi hukuka ait bir müessese olduğu görülmektedir. Nitekim 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98 ve devamı maddeleri uyarınca erteleme ile ilgili olarak infaz aşamasında karar alınması mümkün değildir. Bu nedenlerle aynen tekerrürde olduğu gibi, hükümde yer alan ve “hapis cezasının ertelenmesine” ilişkin olan kısmın da aleyhe değiştirmeme yasağına konu teşkil edeceğinin kabul edilmesi gerekir.” Şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay CGK kararlarından da anlaşılacağı üzere, ceza en başta ertelenmiş ise bu durum kazanılmış hakka konu teşkil edecektir.
Kazanılmış hakkı, Ceza Genel Kurulun kararlarında belirttiği üzere “Atıfet kuralıyla” karıştırmamak gerekir.
Yargıtay CGK’nun, 23.03.2004 Tarih, 2004/6-41 Esas, 2004/70 Kararında, Sanık hakkında hırsızlık suçundan 765 Sayılı TCK 491/3, 522, 523, 59/2. maddeleri uygulanarak 11... gün hapis cezası verilmiş ve bu ceza ertelenmemiştir. Kararın sanık tarafından temyizi üzerine, karar bozulmuş ve kazanılmış hak hatırlatılmıştır. Bozma üzerine yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezası vermiş, kazanılmış hak nedeniyle bu cezayı 11... gün hapse indirmiş, ayrıca cezayı ertelemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, en başta erteleme olmadığından, sonuç olarak bulunan 2 yıl 6 ay hapis cezasının kazanılmış hak nedeniyle 11... gün hapis cezası üzerinden infazına karar verilmesi gerektiğini, bu cezanın ayrıca ertelenmesine karar verilmesinin atıfet kuralına aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.
Yargıtay CGK’nun, 20.05.2014 Tarih, 2013/14-774 Esas, 2014/266 Kararında, Suç tarihinde 65 yaşından büyük olan sanık hakkında, TCK’nun 109/1, 109/3-f ve 62. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın ertelenmediği, kararın sanık müdafi tarafından temyiz edildiği aleyhe temyiz bulunmadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından olayda 109/5. maddesinin uygulanmadığının eleştirildiği, bir başka suçtan dolayı kararın bozulduğu,
kararın bozulması üzerine Yargıtay Başsavcılığının sanığın yaşı dikkate alınarak cezanın ertelenmesi hususunun tartışılması gerektiğinden itiraz etmiştir. Yargıtay CGK kararında, sanık hakkında doğru uygulama ile TCK 109/5. maddesi uygulanarak ceza belirlenmiş olsa idi sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis olarak bulunması gerekecek idi. Bu durumda yanlış olarak belirlenen 1 yıl 18 ay hapis cezası önceden ertelenmediği de dikkate alınarak ayrıca ertelemeden yararlandırılması, Atıfet kurumuna aykırılık teşkil edeceğini belirtmiştir.
Buna göre, Atıfet kurumu dikkate alınarak;
1- Sanık hakkında ilk kararda, sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-a maddesi uygulanarak 10 ay hapis cezasının 6.000 TL Adli Para Cezasına çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.
2- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 50/1-d maddesi uygulanarak 7 ay süre ile internet kafeye gitmekten men tedbirine çevrilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.
3- Sanık hakkında ilk kararda sonuç ceza 10 ay hapis cezası olup, bu ceza ertelenmemiş ise, sanığın temyizinden başka aleyhe temyiz yoksa, bozma sonrası 2 yıl 6 ay hapis cezası bulunmuş olsa bile, kazanılmış hak gereği önceki verilen 10 ay hapis cezasının infazına karar verilmelidir. Kazanılmış hak ile 10 ay hapis cezasına indirilen bu ceza, ayrıca TCK 51. maddesi uygulanarak cezanın ertelenmesine karar verilmesi, Atıfet kuralına aykırılık teşkil edecektir.
Sonuç olarak; Yukarıda Yargıtay CGK kararlarıyla açıklandığı üzere, cezanın ilk kararda ertelenmesi durumunda, aleyhe istinaf veya temyiz yoksa bu durum sanık için bir kazanılmış hak teşkil edecektir. (Erteleme kazanılmış hakka konu teşkil eder)
Davaya konu olayımızda; SSÇ hakkında yerel mahkeme sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis cezasına karar vermiş ve bu ceza çocuklar hakkında erteleme sınırında bulunduğundan cezayı ertelemiştir. SSÇ müdafinin temyizi üzerine karar ilgili BAM Dairesince yargılamanın görevli mahkemece yapılmadığı gerekçesi ile bozulmuştur. BAM’ın Bozması üzerine yerel mahkemece sonuç olarak 7 yıl 6 ay hapis cezasına karar verilmiş, kazanılmış hak ile ceza 2 yıl 6 ay hapis cezasına indirilmiş ve ceza kazanılmış hak nedeniyle ertelenmiştir. Bu son kararın temyizi üzerine, karar dairemizce atıfet olduğu belirtilerek erteleme maddesi çıkartılarak Düzeltilerek Onama kararı verilmiştir.
SSÇ hakkında kazanılmış hak nedeniyle kararın ertelenmesi gerektiği için kararın onanması gerekirken, erteleme kararını kaldırarak Düzelterek Onama yapan ve kazanılmış hakkı ortadan kaldıran, sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.